⑨这套自然法思想不仅是实定法的判断标准，同时也是现实政治秩序是否优良的判断标准。

一、深耕法理：新时代新兴权利研究的理论基石 对于任何一项学术议题的研究，均需对其基本概念或范畴予以厘清，这是对该议题深入研究的基础性工作，有关新兴权利的研究也不例外。其中，明确新兴权利保护的司法立场、厘清新兴权利的司法证立机制，成为学界在司法视角下开展新兴权利研究的两个重点问题。

提及理论，陈瑞华教授曾将法学理论分为解释性理论和规范性理论，解释性理论是对现象或问题进行解释的理论，规范性理论是对制度建构、规则制定、体制改革提供指引的理论，解释性理论是规范性理论的前提和基础。从民生及社会权利的内容看，其往往并不指向某一个个体权利的实现，而是指向某一群体性权利的实现。基于此，司法视角也成为学界近年来开展新兴权利研究的一个重要视角。其二，新兴权利司法证立机制的厘清是在司法视角下开展新兴权利研究的关键性问题。以此为基础，今后的新兴权利研究应继续突出时代主题、深化理论研究、注意研究方法、侧重交叉学科，以期实现研究水平和质量的进一步提升。

因此，数据权利的归集应遵从数据要素的市场化逻辑，符合数据有效流通和高效生产的目标。二是个人信息的分类保护制度，对个人信息予以科学、规范分类也是强化个人信息保护的重要一环。因此，欲探索学者与法官知识互动的方向，就显然不能把他们静态地放置在特定结构中加以讨论。

(61)江必新将非法律因素归纳为人民性、党性、政治性与合目的性。(55)这样的主张在比例原则的适用过程中也获得了部分认可。Vgl.G.H.v.Berg,Handbuch der Deutschen Policeyrechts,2.Aufl.Hannover 1802,S.89 ff. ②BVerfGE 7,377. ③参见陈新民：《德国公法学基础理论》(下册)，山东人民出版社2001年版，第372-373页。法官的这种工具主义取向，虽然有其实践合理性，但是也会带来无法统一裁判尺度的风险，即对于相同案件事实，适用比例原则进行利益衡量可能会得出不同结论。

(92)研讨会、座谈会等交流形式都体现了转译场所的变化。第二，比例原则扩展了其自身的适用空间。

尤其是在面对复杂利益纠纷时，法官往往将比例原则视为衡量利益的方案。③三项子原则的共同任务是处理公权力行使的限度问题，强调以目的为导向的适当性，要求国家公权力对当事人采取的手段必须在相当的限度内，通过对此手段的侵害程度的审视，考察最终效果是否与目的保持平衡。(78)伊瑟尔曾指出，文本只有在被阅读时才会被唤醒生命。中国法官并不会如此操作。

如果无法跳脱出学界关于比例原则的既有框架范畴，那么，所谓认可法官裁判实践的合理性的做法就不能影响法官的认识。期待视野构成了内容生产和接受的框架。此时，比例原则就发挥着传统学说中限制公权力的作用。因此，本文选择理由(本院认为部分)作为检索范围，以比例原则作为关键词进行检索。

(83)当比例原则不断被其他行动者在法条中找到时，接受者的直觉思维会首先依据比例原则的概念，去结合既有的规范与事实。学说权威性的提高将使得学说成为一种法律渊源。

由此，比例原则发展的方向就更为清晰了：学者理论工作的重点应当是与司法界共同构建通说。这类教学让法学专业的学生从入门开始，就建立起了在个案中运用比例原则分析案件的特定思路，也就是按照子原则顺序逐项对行政行为进行评价。

我们要克服集而分化的状态，就需要理解局内人在知识生产中并非毫无差别这一事实，也就是说，局内人也会形成社会分化。通过对转译兴趣与转译场所等策略的运用，由比例原则带来的知识共同体的繁荣将会呈现于法学舞台的中心。虽然比例原则作为非人的行动者不能直接发声，但是，借助学者和法官的代言，它从进入到中国的法学与法律世界的那一刻起，就已经影响到了中国的法学院教学、学者研究、法院审判等各类活动，并且其自身也开始发生变化。比例原则是源于德国警察法的概念。法教义学者主张严格按照德国学说确立的位阶顺序适用比例原则。在行政审判中，将比例原则与公共利益勾连起来是常见的法官论证方式。

知识互动可以通过转译策略得到实现。德国的比例原则学说凝聚了德国法学界与德国司法界的认识，它所回应和处理的是德国法问题。

(25)自2008年以后，比例原则在行政案件判决中的适用次数呈现逐年增加的趋势。每个接受者都具备期待视野，在理解文本和内容前都有各自的审美志趣。

(32)比如，在张进宝诉榆中县政府房屋征收补偿案中，法官认为，被诉行政行为作为棚户区改造项目建设的一部分，如予以撤销，会影响到整个棚户区改造项目的推进和实施，造成社会资源浪费，损害公共利益。过往关于实践差异的争论不应再是学界讨论的重心，那些论战在知识传导过程中已完成了阶段性的任务。

④参见梅扬：《比例原则的适用范围与限度》，《法学研究》2020年第2期，第57-70页。另一方面，行政复议机关也需考虑撤销行政机关的行政行为是否会对国家与社会造成更多的负面影响，如果行政复议机关判断必须撤销行政行为，则要适用比例原则。比例原则不仅仅是对法律规范可适用性的判断工具，还是在案件审理中衡量非法律因素的依据。此时，法官对比例原则的使用方式更类似于盖棺定论的修辞：在行政机关存在明显错误时，法官以比例原则来加强论证。

如果本土改良方案仍然基于法教义学的位阶适用的逻辑，那么我们想要论证本土实践的合理性就是不可能的。如果脱离实践理性的基础，法学通说就会在法律实践中缺少现实的权威性。

(58)此类证成的要求已经被某些学者定位为司法审查中最重要的部分。例如，在李家明诉都匀市人民政府确认其他行政强制行为违法案中，法官为了论证行政机关违反比例原则，先聚焦法条，然后认为本案中，都匀市政府未与原告签订征收安置补偿协议，在实施征收拆迁时，扩大施工范围，对不具备拆除条件的原告房屋进行断水断电等行为，影响原告的正常生产生活，对原告的合法权益造成了不必要的侵害，违反‘比例原则，客观上构成前述行政法规所禁止的情形，因案涉行为已经实施完毕，不具有可撤销内容，应依法确认违法。

②经我国台湾地区学者陈新民引介，学界一般认为比例原则包含适当性、必要性和均衡性这三项子原则。不同的法律职业群体之间没有形成一套共享的关于比例原则的法教义学知识。

(68) 四、形成比例原则的中国法学通说 学者与法官除了在知识场域中进行话语竞争之外，是否还有合作的可能？本文对这一问题的答案是肯定的。其形成过程是，法学界和司法界人士针对现行法框架中某一具体司法适用问题，经过一段时间的讨论，最终形成多数法律人所赞同的法律意见。每一个行动者都扮演着特定角色，所有的信息都会在行动者们之间进行转化。(35) 法官不仅突破了传统学说的主张，用比例原则限制公权力，而且会限制事实性社会权力。

若要改变知识话语竞争的现状，就得寻求形成关于比例原则的中国法学通说这一共同目标。(43)曼海姆认为，只有考虑视野中事物的价值，方能理解相应内容。

例如，张翔根据比例原则审查顺序对机动车限行措施进行了分析。(89)参见蒋红珍：《比例原则适用的范式转型》，《中国社会科学》2021年第4期，第106-127页。

位阶思维或权力限制思维并非法官适用比例原则的逻辑起点。法教义学对比例原则的具体操作要求并非法官的关注重点。